13/08/2019

O Estado de Santa Catarina - SC, a exemplo de outros Estados da Federação, visando desenvolvimento econômico e a geração de empregos e renda, dispõe de uma política tributária que possibilita a alguns segmentos o usufruto de benefícios fiscais no ICMS/SC.

Estes benefícios fiscais no ICMS se traduzem em verdadeira subvenção governamental, como definido pelo PRONUNCIAMENTO Nº 07 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, aprovado pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM (Deliberação nº 646/10) e Conselho Federal de Contabilidade – CFC (Resolução 1.305/10), segundo o qual: “SUBVENÇÃO GOVERNAMENTAL é uma assistência governamental geralmente na forma de contribuição de natureza pecuniária, mas não só restrita a ela, concedida a uma entidade normalmente em troca do cumprimento passado ou futuro de certas condições relacionadas às atividades operacionais da entidade. Não são subvenções governamentais aquelas que não podem ser razoavelmente quantificadas em dinheiro e as transações com o governo que não podem ser distinguidas das transações comerciais normais da entidade.”.

A Receita Federal entende que estes benefícios fiscais devem ser submetidos à incidência de tributos federais (IRPJ, CSLL – 34%, e PIS/COFINS - 9,25%), principalmente nos casos de subvenções de custeio, excepcionando os casos onde estejam vinculados e efetivamente ocorram correspondentes investimentos. Nesse sentido:

Solução de Consulta: 14 Disit/SRRF02 10/06/2013

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins EMENTA: CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. REGIME NÃO CUMULATIVO. INCIDÊNCIA. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. REGIME NÃO CUMULATIVO. INCIDÊNCIA.

Solução de Consulta: 336 Cosit 17/12/2014

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ EMENTA: BENEFÍCIO FISCAL DE ICMS. SUBVENÇÃO. BASE DE CÁLCULO. É inadmissível excluir da apuração do lucro real a subvenção recebida do Poder Público, em função de benefício fiscal de ICMS, quando os recursos puderem ser livremente movimentados pelo beneficiário, isto é, quando não houver obrigatoriedade de aplicação dos recursos na aquisição de bens ou direitos necessários à implantação ou expansão de empreendimento econômico (não é suficiente a realização dos propósitos almejados com a subvenção), inexistindo sincronia e vinculação entre a percepção da vantagem e a aplicação dos recursos. Nesse caso, a subvenção torna-se tributável, compondo a base de cálculo do IRPJ.

A matéria é complexa e possui vários questionamentos, sendo que recentemente a LC nº 160/2017, publicada em 07/08/2017, através de seu art. 9º, deu nova redação ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014, ao introduzir os §§ 4º e 5º, que passou a prever que os incentivos e benefícios fiscais, inclusive financeiro-fiscais, podem ser classificados como subvenções para investimento, e, desta forma, não sujeitos à tributação, DESDE QUE ATENDIDAS AS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO REFERIDO ARTIGO. Extrai-se da redação daquele dispositivo legal:

“Art. 30.  As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: 

I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou

II - aumento do capital social.

• 1o  Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

• 2o  As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1o ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de:

I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos;

II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou

III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios.

• 3o  Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput, esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes.

• 4o  Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, VEDADA A EXIGÊNCIA DE OUTROS REQUISITOS OU CONDIÇÕES NÃO PREVISTOS NESTE ARTIGO.

• 5o  O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.".

Ocorre que, a redação da LC nº 160, o § 4º do art. 30, expressou a vontade do legislador – que foi exatamente de fixar a não incidência de impostos sobre os montantes originados pelos benefícios fiscais ao considerar que se tratam de subvenções para investimento – mas, na prática, tornou imprecisa a redação ao prever que  “são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”, ou seja, acabou relacionando esta condição de subvenção para investimento aos demais requisitos previstos no mencionado art. 30, remetendo-o, portanto, às condições de utilização previstas nos incisos I e II do caput.

Entretanto, a questão é que a LC 160/17 não resolveu, por ter sido deficientemente redigida, o dilema prático e recorrente de que, mesmo podendo ser subvenção para custeio ou para investimento, o benefício fiscal traduzido em créditos presumidos e especiais de ICMS, em razão da sua natureza, não constituem receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL, SOB PENA DE AFRONTAR CLÁUSULA PÉTREA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CONSISTENTE NO PRINCÍPIO FEDERATIVO.

Portanto, para a solução da presente questão, o teor da supramencionada LC 160/17, em seus arts. 9º e 10, quanto à classificação contábil do referido benefício/incentivo fiscal, se subvenção para “custeio”, “investimento” ou “recomposição de custos”, é irrelevante, tendo em vista que tais benefícios foram excluídos do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44 da Lei nº 4506/64. Nesse sentido, recente decisão do c. STJ a saber:

“RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC/1973. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. EXCLUSÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO" FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS. 9º E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4º E 5º DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA O DESFECHO DA CAUSA... (STJ – RESP nº 1.605.245/RS, 2ª Turma, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES – J. 25/06/2019 – dec. unanime – pub. DJ em 08/07/2019)

Como se observa, enquanto a reforma tributária não ocorrer, e, com ela, efetivamente a simplificação da legislação que rege a matéria, considerando que vivemos em um verdadeiro manicômio legislativo tributário, não resta, aos contribuintes, outra alternativa, senão a da propositura de ações judiciais visando o reconhecimento dos seus direitos para futuro e a busca de créditos de valores pagos indevidamente no passado.

DEONILO PRETTO JUNIOR

OAB-SC 16.266