26/08/2024

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada do dia 14/08/2024, por unanimidade, adotou o voto do Ministro Relator Herman Benjamin proferido no julgamento do Tema 1191 (REsp 2034977/MG, REsp 2035550/MG e REsp 2034975/MG), para decidir pela inaplicabilidade do art. 166 do Código Tributário Nacional nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

A tese fixada, em sede de recursos repetitivos – portanto, afeta todos os processos que versam sobre o mesmo tema – foi a seguinte: Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

Este julgamento representa uma importante vitória para os contribuintes que viram a decisão que garantiu o direito à restituição dos valores pagos a maior a título de ICMS-ST ser reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, em 10/2016, no julgamento em repercussão geral do Tema 201, não resolver o problema totalmente, visto que as Fazendas Estaduais passaram a questionar a forma e os critérios para a restituição/compensação, principalmente alegando a necessidade de o contribuinte comprovar a legitimidade para essa repetição do indébito, baseado no ônus tributário, por aplicação do art. 166 do CTN.

Lembrando que a decisão do STF supramencionada, foi no sentido de garantir o direito de reembolso ao contribuinte quando este adquire produtos para revenda pelo sistema de substituição tributária, em que o preço destes produtos é estimado pelo Fisco, mediante pauta fiscal, em valores mais altos do que o preço efetivamente praticado, resultando na cobrança de ICMS superior a devida.

Antes deste julgamento, os contribuintes, nesta condição, estavam encontrando resistência para fazer jus aos créditos a que tem direito, porque a Fazenda, apesar de reconhecer o direito, passou a exigir a comprovação de que o valor do ICMS-ST a maior não estava sendo repassado aos consumidores finais. Portanto, a discussão passou a ser sobre quem assumiu o encargo sobre o imposto, necessitando, para isso, a comprovação do preço do produto pago pelo consumidor final, e, com isso, aferir se esse valor foi ou não a este repassado.

Na hipótese de ter sido repassado ao consumidor final a parcela paga a título de ICMS-ST, segundo entendimento fazendário, o contribuinte (revendedor) não teria legitimidade para pleitear o indébito, visto que não teria assumido o ônus tributário correspondente.

Por outro lado, o contribuinte alegava a inaplicabilidade dos termos do art. 166 do CTN neste caso, pois, a seu ver, bastava a apresentação das notas fiscais comprovando a diferença entre o ICMS-ST recolhido quando da aquisição da mercadoria das fábricas (substitutos tributários), e o ICMS menor pago pelo consumidor final, de modo a impedir que o revendedor recuperasse o tributo que já havia pago, acabando por diminuir a sua margem de lucro.

Nesse cenário, a decisão do STJ a respeito desta controvérsia, vem por uma pá de cal na divergência instaurada, vindo a beneficiar, especialmente, os comerciantes varejistas e atacadistas que, agora, tiveram reconhecida a sua legitimidade para exercer o seu direito à fruição do referido crédito mediante restituição ou compensação da diferença a maior paga a título de ICMS sem a obrigação imposta pela aplicação do art. 166 do CTN.

Por fim, importante destacar que o efeito desta decisão alcança somente aqueles contribuintes que buscarem a garantia do seu direito na via judicial, visto que não tem aplicação automática para todos os contribuintes.

Simone Bechtold

OAB-SC 9.321