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PIS E COFINS. Tomada de crédito na entrada (via manutenção) quando as vendas forem suspensas, isentas, alíquota zero ou não incidentes.

Questions and Answers

13/08/2024

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.093), por maioria de votos, fixou cinco teses relativas ao creditamento de PIS/Pasep e COFINS no sistema monofásico e à legislação que disciplina o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto).

No que se refere à possibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/COFINS não cumulativos, a controvérsia sucede ao advento do art. 17 da Lei nº 11.033/2004, segundo o qual:

Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Com a entrada em vigor desse dispositivo, os contribuintes passaram a entender e defender que o artigo 17 da Lei nº 11.033/2004, por ser norma posterior, teria revogado, pelo critério cronológico, os dispositivos legais que vedam o crédito de produtos monofásicos revendidos com alíquota zero do PIS/COFINS, sendo que o próprio art. 17 da Lei nº 11.033/2004 permitiria a constituição dos créditos nessa situação, em observância ao princípio da não cumulatividade.

As teses fixadas pelo STJ em efeito repetitivo são as seguintes:

1 – É vedada a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica (artigos 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003).

2 – O benefício instituído no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado Reporto.

3 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor; portanto, não permite a constituição de créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelo artigo 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.

4 – Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa, que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.

5 – O artigo 17 da Lei 11.033/2004 apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (artigo 13 do Decreto-Lei 1.598/1977) de bens sujeitos à tributação monofásica.

Foi definido que não é possível a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre produtos sujeitos ao regime monofásico. No regime monofásico, a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, não havendo, nesse sistema, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, próprio do regime plurifásico (ou seja, nas demais etapas, os produtos ficam sujeitos à alíquota zero). Sendo assim, o regime monofásico impede que haja creditamento de contribuições sociais como o PIS e a COFINS.

Porém, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, como no caso de incentivos a determinados setores da economia. Uma dessas hipóteses é o art. 17 da Lei 11.033/2004, que concedeu aos participantes do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto) a possibilidade de manutenção dos créditos vinculados ao PIS e à COFINS.

Disto, as possíveis situações:

1) Se a lei geral do PIS/COFINS veda a constituição do crédito na compra (por exemplo os arts. 3º, § 2º, inciso II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003), e a venda for efetuada pela isenção, alíquota zero, NÃO é permitida a constituição ou manutenção. Ou seja, A não cumulatividade é inaplicável a hipóteses em que não existe dupla tributação.

2) Se a lei geral do PIS/COFINS veda a constituição do crédito na compra e a venda for efetuada pela isenção, alíquota zero, porém, se existir uma LEI ESPECÍFICA permitindo o crédito, aí é possível a apropriação ficta do crédito, em decorrência da opção política.

3) Se a lei geral do PIS/COFINS NÃO veda a constituição (ou seja, permite a possível apropriação do crédito), mas as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, o STJ definiu que é permitida a MANUTENÇÃO dos créditos.

Nota-se através da Ementa acima destacada, QUE AS VENDAS EFETUADAS COM SUSPENSÃO, ISENÇÃO, ALÍQUOTA ZERO OU NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS NÃO IMPEDEM A MANUTENÇÃO, PELO VENDEDOR, DOS CRÉDITOS VINCULADOS A ESSAS OPERAÇÕES. O que não pode é haver a constituição do crédito de PIS e da COFINS, mas a manutenção do crédito foi permitida pelo STJ.

Hipóteses de crédito para comprador: 

1 - Fabricante paga PIS/COFINS no regime monofásico; Comprador não pode se creditar do PIS/COFINS.

2 - Fabricante paga PIS/COFINS; Comprador: a) se venda for tributada, vai se creditar PIS/COFINS pelo regime não cumulativo. b) se a venda for isenta, suspensa, alíquota zero ou não incidência, conforme decisão REsp 1.093 do STJ, comprador tem direito a MANUTENÇÃO.

3 - Fabricante sem PIS/COFINS: por isenção, suspensão, alíquota zero, não incidência. O comprador não pode se creditar, pelo REsp 1.093 do STJ não permite a CONSTITUIÇÃO do crédito.

A decisão do STJ trouxe maior clareza e segurança jurídica para empresas e contribuintes, ao definir de forma precisa as condições para a manutenção e vedação de créditos de PIS/COFINS. Esta interpretação reforça o princípio da não cumulatividade e ajusta a aplicação das normas tributárias às diferentes modalidades de incidência fiscal.

São essas as considerações e nos colocamos a disposição para demais esclarecimentos.

 

Alessandro Rodrigo Rödel

OAB/SC 50.669