13/08/2024

As contribuições ao PIS e COFINS passam por diversas alterações significativas realizadas pelo Poder Legislativo ou pela RFB, tanto pela importância na arrecadação da União quanto para as empresas, que devem pagar o que lhes é devido. O aproveitamento de créditos de PIS e COFINS é um tema controverso na doutrina e jurisprudência, pois a sistemática não cumulativa dessas contribuições permite a tomada de créditos sobre certos custos e despesas.

Entretanto, a Instrução Normativa (IN) RFB nº 2121/2022, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 2152/2023, trouxe uma alteração significativa no tratamento dos créditos de PIS e COFINS. O artigo 171, parágrafo único, inciso III, passou a prever que o IPI incidente na venda de bens não gera direito a crédito de PIS e COFINS, sem excetuar o IPI não recuperável.

Consequentemente, a Receita Federal contrariou seus entendimentos anteriores, criando um cenário de grande insegurança para os contribuintes.

Art. 171. Para efeito de cálculo dos créditos de que trata esta Seção, integram o valor de aquisição:

[...]

Parágrafo único. Não geram direito a crédito:

I - o ICMS incidente na venda pelo fornecedor (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 2º, inciso III, incluído pela Lei nº 14.592, de 2023, art. 6º; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 2º, inciso III, incluído pela Lei nº 14.592, de 2023, art. 7º);

II - o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, § 2º, inciso II, incluído pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 37; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, § 2º, inciso II, incluído pela Lei nº 10.865, de 2004, art. 21); e

III - o IPI incidente na venda pelo fornecedor.

Com essa disposição, houve a revogação da antiga Instrução Normativa nº 1.911/2019, que previa o crédito de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável (custo de aquisição).

Mas, afinal, o que é o IPI não recuperável?

O IPI considerado NÃO RECUPERÁVEL ocorre quando o valor do IPI recolhido pelo fornecedor ou indústria NÃO PODE SER COMPENSADO PELO ADQUIRENTE, visto que este não é contribuinte de IPI. Assim, por não poder tomar o crédito de IPI, ele é entendido como imposto não recuperável na escrita fiscal do adquirente.

Com esta mudança de posicionamento e alteração na legislação através da IN 2121/2022, a consequência para as empresas foi a redução do direito aos créditos de PIS COFINS por norma infralegal que contraria as normas hierarquicamente superiores, correspondente ao IPI das aquisições, e consequentemente um aumento no pagamento dos tributos apurados (PIS e COFINS).

Entretanto, essa nova exigência materializada na IN 2121/2022 é ILEGAL e DEVE ser questionada judicialmente, por três razões:

1. O fato de o IPI ser custo de aquisição de mercadorias, dando, então, direito ao crédito, tal como previsto nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 e no Regulamento do Imposto de Renda;

2. A necessária aplicação da regra da NOVENTENA (art. 150, III, “c”, da CRFB/1988), pois há majoração/modificação da tributação para o contribuinte que não pode ser abruptamente pego de surpresa; e

3. A Instrução Normativa é uma norma infralegal, de aplicação limitada, que pode esclarecer ou regulamentar uma lei de maior calibre, porém, jamais exorbitá-la, tampouco inovar com regras não previstas na legislação base.

Assim, recomendamos que os contribuintes sujeitos à sistemática da não cumulatividade das contribuições do PIS e COFINS fiquem atentos ao posicionamento do Judiciário.

Em recentes decisões judiciais, diversas instâncias do Judiciário têm autorizado o creditamento de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável, afastando a vedação estabelecida pela Receita Federal na Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022.

Portanto, a possibilidade de as empresas se aproveitarem de créditos de PIS/COFINS sobre o IPI não recuperável DEPENDERÁ NECESSARIAMENTE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, sob pena de questionamento por parte da Receita Federal e eventual imposição de penalidades.

Colocando-nos à disposição para maiores esclarecimentos.

Alessandro Rodrigo Rödel

OAB/SC 50.669