04/08/2022

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, em sede do Recurso Especial 1.937.821 sob o rito dos recursos repetitivos, o Tema 1113, estabelecendo que a base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de compra e venda deve ser o valor de transmissão do imóvel em condições normais de mercado, não se vinculando ao valor venal utilizado para cálculo do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU). Vale dizer que a declaração do contribuinte deve prevalecer por ter presunção de boa-fé.

Com base no Código Tributário Nacional – CTN, nos termos dos arts. 35 e 38, o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões; e a base de cálculo deste tributo é o “valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.

A base de cálculo sempre foi debatida entre os contribuintes e o fisco municipal, uma vez que os contribuintes entendiam que nas operações de compra e venda, a base de cálculo do ITBI deveria ser o preço fixado pelas partes na escritura pública; Já para o fisco municipal, partindo da premissa de desconfiar de todos os contribuintes (tratando-os como sonegadores) e com o apetite voraz de políticas arrecadatórias, vinha adotando como critério da base de cálculo do ITBI o valor venal de referência municipal.

Nisto, o contribuinte ao enviar os dados da transação para a prefeitura, o agente público efetua o cálculo do tributo, e ao contribuinte resta pagar uma guia de ITBI com uma base de cálculo maior do que o valor do negócio – e, inclusive, em alguns casos, com valor muito superior.

E, em razão da lentidão (muitas vezes de má-fé) dos serviços efetuados pelos agentes públicos, e também pela burocracia da administração pública, a contragosto, muitos contribuintes pagam o ITBI sabidamente calculado errado porque querem resolver logo a transação, e o Fisco municipal usa isso muito bem a seu favor.

Por exemplo, como dito acima, o município age com a seguinte premissa: O imóvel estava avaliado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais). Porém, com as condições atuais de mercado, o contribuinte vendeu por R$800.000,00 (oitocentos mil reais). Disto, a Prefeitura não respeitando as premissas do valor do negócio jurídico estabelecido (variações decorrentes de circunstâncias diversas), os agentes públicos adotam por arbitrariedade como base de cálculo do ITBI valores acima do negociado, podendo considerar, inclusive, o próprio valor venal do IPTU, ou levar muitas vezes a valores muito acima destes.

Como brevemente apresentado no parágrafo inicial, o STJ julgou no dia 24/02/2022 por meio dos Recursos Repetitivos, o Recurso Especial nº. 1.937.821 (Tema 1113), que tinha por objeto de discussão a lei do Município de São Paulo, em que a legislação previa o arbitramento prévio da base de cálculo do ITBI, na forma de “valor venal de referência”, desconsiderando o preço informado pelas partes no contrato.

A tese foi firmada no seguinte sentido:

a) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação; 

b) o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); 

c) o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Portanto, o STJ decidiu que não deve ser usado para o ITBI como referência o valor fixado pelas prefeituras para o cálculo do IPTU, uma vez que a base de cálculo do ITBI não está necessariamente vinculada à base de cálculo do IPTU.

O critério quantitativo do presente imposto deve ser calculado com base no valor de mercado, ou seja, no que foi realmente pago no negócio (contrato de compra e venda do imóvel).

E ainda foi definido critérios importantíssimos, a saber: que cabe ao poder público PROVAR caso entenda que o contribuinte está sonegando a verdade (ou seja, está diminuindo os valores no contrato para o real valor do negócio apenas para fins de pagar menos ITBI), de modo que, para afastar o valor declarado, o Poder Público deverá adotar procedimentos administrativos próprios, devendo levar em consideração o disposto no art. 148 do CTN, uma vez que o valor declarado pelas partes possui a presunção de boa-fé, ou seja, de que é condizente com o valor de mercado. Reza o mencionado dispositivo legal:

"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial."

Por fim, saliente-se que esse entendimento também aproveita ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), como no caso de Santa Catarina, conforme esculpido no art. 7º da Lei 13.136/2004, utilizando como base de cálculo pauta de valores de referência para arbitrar previamente o valor de imóveis, quando, por exemplo, utilizam para a realização de inventários ou escrituras de doação.

Portanto, aos contribuintes que adquiriram bens imóveis e que pagaram o ITBI conforme as regras do Fisco Municipal, é importante destacar que, baseado neste novel entendimento, poderá propor ação judicial para recuperar os recolhimentos de ITBI à maior dos últimos cinco anos.

ALESSANDRO RODRIGO RODEL                          

OAB-SC 50.669