O Estado de Santa Catarina possui em sua legislação uma restrição ilegal aos créditos de ICMS nas aquisições de diversas mercadorias como: carnes, feijão, leite, medicamentos, fertilizantes, entre outras, quando adquiridas de outros Estados cujos fornecedores usufruam eventualmente de algum incentivo fiscal sem autorização do COFAZ.

Além da restrição geral (art. 35-A do RICMS/SC), também preveem percentuais limitados para o direito ao crédito em algumas mercadorias, nos termos do art. 35-B do RICMS/SC:

“RICMS-SC

Art. 35-A. Fica vedado o aproveitamento de crédito, ainda que destacado em documento fiscal, de operações oriundas de unidades da Federação que tenham concedido isenção, incentivos ou benefícios fiscais à revelia da Lei complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (Lei  nº 10.297/96, art. 29).

Art. 35-B. Nas operações oriundas das unidades da Federação abaixo indicadas, o crédito do imposto fica limitado aos seguintes percentuais, independentemente do valor destacado no documento fiscal:

I – 3% (três por cento) na entrada de carnes e miudezas comestíveis resultantes do abate de gado bovino e bufalino, frescas, resfriadas ou congeladas, bem como charque, carne cozida enlatada e “corned beef”, dessas mesmas espécies, oriundas do Estado do Mato Grosso;

II – 4% (quatro por cento) na entrada de charque, carne e demais produtos e subprodutos comestíveis, simplesmente resfriados, congelados ou salgados, resultantes de abate de gado bovino ou bufalino, oriundos do Estado do Mato Grosso do Sul;

III – 3% (três por cento) na entrada de carnes desossadas, devidamente embaladas e identificadas por cortes padronizados nos termos da legislação federal específica, inclusive charque, resultantes do abate de gado bovino e bufalino, oriundas do Estado do Mato Grosso do Sul.

IV – 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) na entrada de leite fluído acondicionado para consumo humano em embalagens de até 1 litro oriundo do Estado do Rio Grande do Sul;

V – 7,2% (sete inteiros e dois décimos por cento) na entrada de queijos prato, mozarela e minas frescal oriundos do Estado do Rio Grande do Sul;

VI – 5% (cinco por cento) na entrada de leite, exceto leite cru resfriado, e de produtos dele derivados do Estado do Paraná;

VII – 1% (um por cento) na entrada de feijão oriundo do Estado do Paraná.

VIII – REVOGADO

IX – 8% (oito por cento) na entrada de medicamento de uso humano cujo remetente seja atacadista localizado no Estado de Goiás;

X – 3% (três por cento) na entrada de carne fresca, resfriada, congelada, salgada, temperada ou salmourada e miúdos comestíveis resultantes do abate ou da industrialização de asinino, bovino, bufalino, eqüino, muar, ovino, caprino, leporídeo e ranídeo, oriundos do Estado de Goiás;

XI – 0,1% (um décimo por cento), na entrada de produtos industrializados cuja matéria-prima seja resultante do abate de aves ou de gado bovino, eqüídeo, bufalino, caprino, ovino ou suíno, destinados à alimentação humana, oriundos do Estado de Minas Gerais;

XII – 0,1% (um décimo por cento), na entrada de peixe, ainda que vivo, inclusive alevino, e de produtos comestíveis resultantes do seu abate, em estado natural, ainda que resfriados ou congelados, destinados à alimentação humana, oriundos do Estado de Minas Gerais;

XIII – 1,8% (um inteiro e oito décimos por cento) na entrada de produtos comestíveis resultantes do abate de gado bovino, oriundos do Estado do Pará;

XIV – 1% (um por cento) na entrada de charque, defumados, embutidos e outros derivados da industrialização de carne, oriundos do Estado do Pará;

XV – 0% (zero por cento) na entrada de carne e produtos comestíveis resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino ou suíno, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos, temperados ou defumados para conservação, e seus industrializados, mesmo que enlatados ou cozidos, oriundos do Estado do Paraná;

XVI – 3% (três por cento) na entrada de carne e demais produtos comestíveis frescos, resfriados, congelados, salgados, secos ou temperados, resultantes do abate de aves, leporídeos e gado bovino, bufalino, caprino, ovino e suíno oriundos do Estado de Rondônia;

XVII – 0% (zero por cento) na entrada de carne e produtos comestíveis, resultantes do abate de aves, frescos, resfriados, congelados, salgados, secos, temperados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, oriundos do Estado de São Paulo.

XVIII – REVOGADO.

XIX – 5% (cinco por cento) na entrada de leite em pó oriundo do Estado do Paraná;

XX – 7% (sete por cento) na entrada de leite em pó oriundo do Estado de Goiás;

XXI – 1% (um por cento) na entrada de leite em pó oriundo do Estado do Espírito Santo;

XXII – 7,2% (sete inteiros e dois décimos por cento) na entrada de leite em pó oriundo do Estado do Rio Grande do Sul.

XXIII – 3% (três por cento) na entrada de fertilizantes oriundos de estabelecimentos industriais situados no Estado do Rio Grande do Sul.

XXIV – 3% (três por cento) na entrada de adubos e fertilizantes oriundos de estabelecimentos industriais situados no Estado do Paraná.”
Entendemos, entretanto, que esta prática é inconstitucional por não respeitar o princípio da não-cumulatividade do ICMS, além de se caracterizar como uma questão nitidamente oriunda da guerra fiscal entre os Estados da Federação, cujo contribuinte não pode ser penalizado com a restrição ao crédito, como, aliás, vem sendo decidido por vários Tribunais do País.

Esse tema, inclusive, atualmente se encontra no STF com repercussão geral reconhecida, aguardando o julgamento do RE 628075/RS, que pacificará a matéria, e cujo julgamento final ainda não tem previsão. A decisão que reconheceu a repercussão geral está assim ementada:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO. ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.”.
Fato novo, importante sobre o tema, foi a publicação da Lei Complementar nº 160/2017, que visa acabar com a “guerra fiscal”, e considerando as convalidações e restituições estabelecidas pelos Estados, nos termos do Convênio CONFAZ 190/2017, a restrição aos créditos não possui mais fundamento legal.

Contudo, esta não está sendo a posição da Fazenda Estadual, que ilegalmente ainda mantem as restrições vigentes no RICMS/SC, nos termos da Consulta COPAT 108/2018, publicada em dezembro de 2018, bem como ratificada igual posição agora em maio do corrente ano, conforme a COPAT 26/2019.

CONSULTA 108/2018 – EMENTA: ICMS. LIMITAÇÃO AO CRÉDITO PREVISTA NOS ART. 35-A e 35-B DO RICMS/SC.(i) OS CONVÊNIOS CONFAZ SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA EM QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO, QUE DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PARA TANTO;(ii) ENQUANTO NÃO ALTERADA A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL CONTINUAM PLENAMENTE EM VIGOR AS LIMITAÇÕES AO CRÉDITO PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL EM FACE DE BENEFÍCIOS FISCAIS CONCEDIDOS À REVELIA DO CONFAZ. Pe/SEF em 20.12.18

CONSULTA 26/2019 – EMENTA: ICMS. RESTRIÇÃO A APROPRIAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITO DO IMPOSTO. AS RESTRIÇÕES PREVISTAS NO RICMS/SC, ART. 35A E 35B ESTÃO ESTRIBADAS NO ART. 29 DA LEI N. 10.297/96, PORTANTO NÃO PODEM SER AFASTADAS SEM PREVISÃO LEGAL, MENOS AINDA, POR SIMPLES DECLARAÇÃO DE NATUREZA PRIVADA QUE NÃO SE CARACTERIZE EM DEVER INSTRUMENTAL CAPAZ DE LASTREAR PROVA EM OPOSIÇÃO ÀS RESTRIÇÕES PREVISTAS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Pe/SEF em 06.05.19
Desta forma, não resta aos contribuintes outro caminho, senão o da judicialização para o reconhecimento do direito líquido e certo ao aproveitamento integral dos créditos de ICMS nas aquisições de produtos oriundos de outros Estados, e, cumulativamente, ser reconhecido o direito à compensação dos valores não creditados nos últimos 05 anos.

Deonilo Pretto Junior

OAB/SC 16.266