21/06/2024

A Lei 14.789/2023, com vigência a partir de janeiro deste ano de 2024, revogou o art. 38, §2º, do Decreto-lei nº 1.598/77 e art. 30 da Lei nº 12.973/2014, impondo, assim, a incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre as receitas decorrentes dos benefícios fiscais de ICMS, aumentando a carga tributária que já representa 43,25% contra a previsão de recuperação mediante instituição de um crédito de 25% do IRPJ.

No entanto, a par da inequívoca majoração da carga tributária pela novel legislação, temos que tal exigência se mantém indevida, visto que reforça a tributação federal sobre um benefício de natureza estadual, ao restringir a eficácia do incentivo fiscal concedido por outro ente federado, ofendendo, assim, a segurança jurídica e violando o pacto federativo (CF, art. 150, VI, a), entre outros princípios constitucionais.

Ademais, ainda, criou uma lacuna jurídica na medida em que não ressalvou aqueles créditos presumidos que não representam uma subvenção para fins de tributação, gerando incerteza para os contribuintes.

Outro fator que reforça a ilegalidade da Lei 14.789/2023 é que o STJ já consolidou o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não se caracterizam como renda ou lucro, de sorte que aquela legislação entra em rota de colisão com o julgado no EREsp nº 1.517.492/PR, referendado pelos julgamentos proferidos nos REsp nº 1.945.110/RS e 1.987.158/SC.

E os Tribunais, especialmente nas instâncias de entrada, em respeito ao precedente firmado pelo STJ, vêm respondendo positivamente ao contribuinte, inclusive concedendo liminares, sedimentado no entendimento de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como da contribuição ao PIS e da COFINS, haja vista que lei posterior não tem o condão de alterar a própria natureza jurídica do instituto, no caso, incentivo fiscal do crédito presumido do ICMS.

Aliás, nesse sentido, foi taxativa decisão de concessão de liminar nos autos do Mandado de Segurança nº 5003807-14.2024.4.03.6100, em tramite no TRF3, ao consignar que “o crédito presumido do ICMS tem a natureza de incentivo fiscal instituído pelo Estado-membro e Distrito Federal, razão pela qual não pode ser considerado como lucro a compor a base de cálculo do PIS e da COFINS”, para concluir que: “em que pese o quanto disposto pela Lei nº 14.789/2023, vislumbro que deve prevalecer o entendimento sedimentado pelo E. STJ e pelo C. TRF3 no sentido de que o crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como da contribuição ao PIS e da COFINS, haja vista que lei posterior não tem o condão de alterar a própria natureza jurídica do instituto, no caso, incentivo fiscal do crédito presumido do ICMS”.

Por fim, cumpre registrar que o entendimento do STJ tem aplicação não somente no caso da nova lei, mas, desde sempre firmou posição no sentido de desonerar completamente os créditos presumidos da incidência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sem o cumprimento de quaisquer das condições previstas na LC nº 160/2017 e alterações posteriores, especialmente a reserva de lucros e a não distribuição aos sócios.

Dessarte, a sanha arrecadatória do Estado, materializada em edições legislativas sucessivas sobre o tema, acaba fomentando ainda mais o cenário de alta litigiosidade em que se encontra o Poder Judiciário, haja vista que recomendamos às empresas contribuintes que ingressem com ações judiciais visando não incluir o valor dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo dos referidos tributos, como também a não aplicar a nova diretriz de tributação estabelecida na Lei 14.789/2023.

Simone Bechtold

OAB-SC 9.321