O primeiro semestre de 2021 reservou à comunidade jurídica importantes decisões no âmbito do direito tributário, a partir de julgamentos históricos promovidos pelo STF.

Apenas de passagem, lembramos a contenda de décadas a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Mas, outro importante tema foi revisitado pela mais Alta Corte do País: trata-se da ADC 49 na qual restou declarada a inconstitucionalidade dos Arts. 11, § 3º, inciso II, e 12, inciso I, na parte que diz “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC nº 87/96, ou seja, NÃO HÁ FATO GERADOR DE ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE, seja dentro da mesma unidade federada, ou entre unidades diferentes.

Segundo o Ministro Edson Fachin, relator da Ação Direta de Constitucionalidade mencionada, o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não gerar circulação jurídica, não gera obrigação tributária. E destacou: a hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão da sua titularidade ao consumidor final.

E com este entendimento, na verdade, o STF apenas reafirma sua própria jurisprudência já consagrada sobre este assunto, que culminou com o julgamento, no ano passado, do ARE nº 1255885, do Mato Grosso do Sul, com repercussão geral reconhecida, e decisão já transitada em julgado, no sentido de que “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”.

Neste cenário, o contribuinte pode se perguntar, na prática, como devo proceder diante de duas decisões que embora idênticas, foram julgadas em regimes jurídicos diferentes.

Com efeito, tendo em vista estes dois julgamentos, nos parece que estamos diante de uma situação inusitada, pois, de um lado temos uma decisão proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, transitada em julgado, mas que só pode ser aproveitada por aqueles contribuintes que integraram a ação (ARE nº 1255885) e os demais que ajuizaram ação com idêntico objeto e cujo precedente foi utilizado para solucioná-las. Este grupo de contribuintes, observadas as respectivas datas e condições de ajuizamento de ações, já podem estar se beneficiando por esta decisão, de modo a repetir o indébito – últimos cinco anos de recolhimento indevido do ICMS sobre as suas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos próprios – e a desoneração para o futuro.

Já, em relação à decisão proferida nos autos da ADC 49, por ainda não ter transitado em julgado, visto que estão pendentes de apreciação dois embargos declaratórios opostos contra o acórdão, seus efeitos ex tunc (retroativo) e erga omnes (para todos) ainda não se efetivaram, de sorte que os contribuintes que não judicializaram o tema ainda não podem tomar a iniciativa de deixar de fazer incidir o ICMS sobre as operações, bem como não podem estornar o imposto já destacado (repetir o indébito).

Observe-se que este “gap” impõe ao contribuinte inerte a sujeição aos efeitos da prescrição em relação ao direito de repetir o indébito (quanto mais tempo demorar, mais períodos prescreverão em relação ao quinquídio que está correndo), tendo em vista que não se pode prever o tempo que o STF levará para julgar os embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido na ADC 49, razão pela qual recomendamos a imediata judicialização.

Contudo, outra preocupação que deve gerar um sério problema no sistema tributário brasileiro, é referente aos créditos de ICMS. Se operando a não incidência nas transferências, principalmente nos casos interestaduais, os Estados de Origem acabarão ficando no prejuízo, pois as operações ocorrem sem o ICMS, e as empresas já se apropriaram dos créditos das aquisições das mercadorias que foram transferidas. De qualquer forma, a regra matriz da incidência deste tributo também prevê que somente é devido o crédito se ocorrerem saídas subsequentes tributadas, e neste caso, como não ocorreram saídas tributadas nas transferências, não é devida a manutenção dos créditos das entradas, disto, temos ai mais um sério problema a ser enfrentado pelos contribuintes brasileiros, neste universo esquizofrênico entre leis mal redigidas, algumas direcionadas, outras paliativas, para dizer o mínimo, tudo bem temperado com decisões judiciais que incrementam os tratamentos “lobotomicos” dos gestores públicos brasileiros.

Como se observa, a única solução será a esperada REFORMA TRIBUTÁRIA, e esperamos que esta ocorra com a essencial simplificação anunciada pelo Ministério da Fazenda. Talvez, eventualmente, estas decisões do STF tenham entre os seus fundamentos, até a intensão de forçar o Executivo e o Parlamento a efetivamente deliberarem este importante tema para a Nação Brasileira.

Rio do Sul, SC, 14 de junho de 2021.

DEONILO PRETTO JR                           SIMONE BECHTOLD

OAB-SC 16.266                                         OAB-SC 9.321