06/08/2024

O direito aos créditos de ICMS relativos à aquisição de produtos intermediários, nos quais se incluem aqueles consumidos e/ou desgastados no processo produtivo de forma gradativa, foi reconhecido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do RECURSO ESPECIAL Nº 1.775.781 – SP, entendimento que posteriormente foi ratificado no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EARESP) do mesmo número.

Até então o posicionamento majoritário era no sentido de suprimir os créditos de ICMS sobre os referidos materiais, ainda que tal entendimento colidisse frontalmente com o disposto na LC nº 87/96 (Lei Kandir), especialmente no seu art. 20, § 1º. A única hipótese reconhecida era o creditamento sobre insumos empregados e consumidos imediatamente durante o processo produtivo ou que tivesse algum contato com produto final durante a industrialização.

A partir do mencionado EARESP nº 1.775.781 – SP passou-se a reconhecer o direito ao crédito sobre a aquisição dos produtos intermediários adquiridos por integrarem o processo de industrialização, ainda que não se agregasse diretamente ao produto final. Por exemplo, podemos citar, no caso de uma indústria relacionada ao beneficiamento de cana-de-acúcar, transformando-o em álcool e produtos derivados, a aquisição de facas e martelos de moagem, pentes, facas das colheitadeiras, pneus dos veículos utilizados no transporte da produção agrícola, óleo das máquinas, etc.

Em resumo, há direito ao crédito sobre a aquisição de todos aqueles produtos essenciais para o seu processo produtivo, servindo, assim, como fundamental para o exercício da sua atividade fim, não se classificando, portanto, como material de uso e consumo.

Nesse contexto, podemos apontar os seguintes requisitos para usufruir do direito ao crédito de ICMS aqui reportado:

1) materiais utilizados no processo produtivo (intermediários);

2)  inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente; e

3) desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa.

É o mencionado precedente do STJ que, embora não tenha sido julgado com efeito repetitivo, tem o condão de pacificar a matéria por ter sido julgado no âmbito da Primeira Seção (reunião das 1ª e 2ª Turmas, especializadas em matéria tributária) em sede de embargos de divergência, a saber:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGÁVEL O ACÓRDÃO QUE NÃO TENHA CONHECIDO DO RECURSO, EMBORA TENHA APRECIADO A CONTROVÉRSIA (ART. 1.043, III, DO CPC/2015). ICMS. LEI COMPLEMENTAR N. 87/1996. CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ITENS ESSENCIAIS AO PROCESSO PRODUTIVO E DESGASTADOS OU CONSUMIDOS GRADATIVAMENTE. CABIMENTO.

[...]

III - À luz das normas plasmadas nos arts. 20, 21 e 33 da Lei Complementar n. 87/1996, revela-se cabível o creditamento referente à aquisição de materiais (produtos intermediários) empregados no processo produtivo, inclusive os consumidos ou desgastados gradativamente, desde que comprovada a necessidade de sua utilização para a realização do objeto social da empresa – essencialidade em relação à atividade-fim.

IV - Tais materiais não se sujeitam à limitação temporal prevista no art. 33, I, do apontado diploma normativo, porquanto a postergação em tela restringe-se aos itens de uso e consumo. V - Embargos de Divergência providos. (STJ - EARESP nº 1.775.781/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA – 1ª Seção – J. 14/06/2023)

E nessa toada, cumpre registrar que o julgado supra, mencionou, como razão de decidir, também o Resp 1.221.170/PR, este sim julgado com efeito repetitivo, Temas 779, que tratou dos critérios para o creditamento no âmbito do “PIS e COFINS –, fixando a tese de que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte".

Por outro lado, oportuno registrar que a matéria aqui tratada não foi objeto de enfrentamento pelo STF, visto que o julgamento da Corte Constitucional no Tema 633 (RE 704815) não possui repercussão no presente caso, pois, tratou do creditamento, após a EC 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional. Nesta assentada, restou fixada a seguinte tese (de forma desfavorável ao contribuinte): A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação.

Dessarte, não há dúvidas de que as decisões pacíficas do STJ dão guarida aos contribuintes buscarem judicialmente os créditos de ICMS decorrentes da aquisição de produtos intermediários empregados no processo produtivo de suas empresas, quando provados que são essenciais para o exercício da sua atividade fim (objeto social), sendo fundamental a verificação atenta dos requisitos.

Assim, sendo estas a nossas considerações sobre o tema, nos colocamos a disposição para demais esclarecimentos.

PRETTO ADVOGADOS