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ICMS nas Transferências Interestaduais

No primeiro semestre de 2021, o STF proferiu decisões históricas em direito tributário, incluindo:

  • exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS;
  • e, principalmente, a declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, seja no mesmo estado ou em estados diferentes (ADC 49).

Segundo o Ministro Edson Fachin, relator da ADC 49, o simples deslocamento de mercadorias não configura circulação jurídica nem fato gerador de ICMS.

Esse entendimento já havia sido firmado no ARE 1255885 (MS), com repercussão geral, transitado em julgado:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Situação prática

  • ARE 1255885: decisão já transitada em julgado, com efeitos apenas para as partes e contribuintes que ajuizaram ações semelhantes; possibilita repetição de indébito (últimos 5 anos) e desoneração futura.
  • ADC 49: decisão ainda pendente de trânsito em julgado (embargos declaratórios aguardando julgamento). Efeitos ex tunc (retroativos) e erga omnes (para todos) ainda não estão valendo.

Isso gera um “gap” jurídico: contribuintes que não judicializaram o tema correm risco de prescrição de créditos (direito de restituição dos últimos 5 anos). Por isso, é recomendada imediata judicialização.

Impactos práticos

  • Estados de origem podem ser prejudicados, pois operações de transferência deixam de gerar ICMS, mas créditos já apropriados permanecem.
  • Isso cria um problema para a compensação de créditos de entradas, já que não há saídas subsequentes tributadas.

Conclusão

O cenário reforça a necessidade urgente de uma Reforma Tributária, simplificando regras e evitando distorções. O próprio STF, ao decidir, pode ter como objetivo forçar Executivo e Legislativo a deliberar sobre o tema.

Local e data: Rio do Sul, SC, 14 de junho de 2021.

Autores:

  • Deonilo Pretto Jr – OAB/SC 16.266
  • Simone Bechtold – OAB/SC 9.321