O primeiro semestre de 2021 trouxe à comunidade jurídica decisões relevantes no campo do direito tributário, a partir de julgamentos históricos promovidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Um dos principais pontos revisitados foi a ADC 49, em que se declarou a inconstitucionalidade dos artigos da Lei Complementar nº 87/1996 que previam incidência de ICMS mesmo em transferências internas de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Entendimento do STF:

• Não há fato gerador de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, seja dentro da mesma unidade federada ou entre estados diferentes.
• Segundo o ministro Edson Fachin, relator da ação, deslocamento de mercadorias entre filiais não constitui circulação jurídica, logo não gera obrigação tributária.
• O tributo só incide em operações que envolvem circulação jurídica de mercadoria e transferência de titularidade ao consumidor final.

Esse entendimento apenas reafirma jurisprudência já consolidada no julgamento do ARE nº 1255885 (MS), com repercussão geral, transitado em julgado:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Situação prática dos contribuintes:

• ARE nº 1255885: decisão de controle difuso, já transitada em julgado, aproveita apenas a quem participou da ação ou ingressou com ação idêntica. Esses contribuintes já podem:
  • pedir restituição dos últimos 5 anos de ICMS indevidamente recolhidos;
  • deixar de recolher o imposto para o futuro.
• ADC 49: ainda não transitou em julgado (há embargos de declaração pendentes). Por isso, seus efeitos ex tunc (retroativos) e erga omnes (para todos) não estão valendo. Contribuintes que não ajuizaram ação não podem ainda deixar de recolher o ICMS ou pedir restituição.

Risco de prescrição:

• A demora do STF em analisar os embargos pode levar à prescrição do direito de restituição (indébito) para contribuintes inertes.
• Recomenda-se ajuizamento imediato de ação para resguardar direitos.

Problema com créditos de ICMS:

• Se não há incidência nas transferências, os Estados de origem podem ficar prejudicados, pois:
  • operações ocorrem sem ICMS;
  • empresas já se apropriaram dos créditos de aquisições.
• Como não há saídas subsequentes tributadas, não é devida a manutenção dos créditos das entradas.

Esse cenário reforça a necessidade de uma Reforma Tributária, com simplificação real do sistema. É possível que as decisões do STF tenham também a intenção de pressionar Executivo e Legislativo a tratar o tema de forma definitiva.

Local e data: Rio do Sul, SC – 14 de junho de 2021

Autores:

• Deonilo Pretto Jr. – OAB/SC 16.266
• Simone Bechtold – OAB/SC 9.321